Angle RH : La Clause de NON-CONCURRENCE

Vous changez d’emploi ou vous envisagez de changer d’emploi …. Quelle posture adopter, au moment d’un départ de l’entreprise ou au moment d’une arrivée.

Avant de répondre de manière pratique, il y a lieu de rappeler que la clause de non-concurrence a pour objet de protéger les intérêts légitimes de l’employeur en réduisant, après la rupture du contrat de travail, la liberté du salarié d'exercer une activité professionnelle correspondant aux fonctions exercées, en qualité de salarié et/ou pour son propre compte.

Vérifier les critères de validité

La clause de non-concurrence ne se présume pas. Elle doit être écrite dans le contrat de travail ou dans l’avenant.

• Elle doit être limitée dans le temps[1] et/ou dans l’espace. (zone géographique)[2]. En fonction de la spécialité professionnelle du salarié et/ou du marché de niches de l’employeur.

Si un salarié intervient auprès des clients de la zone Afrique, la clause de non-concurrence peut porter sur cette même zone et il peut donc travailler chez un concurrent pour les clients de la zone Asie par exemple.

Nb : Il faut rester attentif à ce que la zone géographique ne réduise pas trop les opportunités professionnelles (en terme de territoire ou en terme d’activité).

• Une contrepartie financière doit être prévue pour compenser la limitation de la liberté de travail. En l’état de la jurisprudence actuelle, si le montant de la contrepartie financière est inférieur à 30% de votre rémunération moyenne annuelle, la clause risque de ne pas être validée par les juges en cas de contentieux.

Ces différents critères sont cumulatifs. A défaut, la clause est nulle mais seul le salarié dispose de la faculté d’invoquer la nullité de la clause devant le juge.

La convention collective applicable ou un accord d’entreprise à votre entreprise peuvent prévoir certaines dispositions en matière de clause de non-concurrence. Vous pouvez vous y référer.

En tout état de cause, la clause de non-concurrence ne doit pas avoir pour effet d’empêcher une personne de retravailler.

A quel moment s’applique la clause de non-concurrence ?

Elle a vocation à s’appliquer au moment de la rupture du contrat de travail et plus précisément à la date de fin du contrat de travail (le lendemain du solde de tout compte) ou à compter du jour de dispense de préavis 

Pour connaitre la date d’application exacte, il y aura lieu de se référer à la rédaction de la clause.

A quel moment intervient le paiement de la contrepartie financière ?

Le paiement est dû dès lors que la clause est applicable. En général, le versement se fait au mois le mois et fait l’objet d’un bulletin de paye car la somme a la nature de salaire (même périodicité que la paye). Parfois, la modalité de règlement de l’indemnité est prévue sous forme de capital.

Une indemnité de congés payés devra être versée sur le montant de l’indemnité de non-concurrence. Elle devra se rajouter au montant de l’indemnité prévue contractuellement.

Peut il exister une modulation du montant de l’indemnité de non-concurrence en fonction des motifs de ruptures du contrat de travail ?

Non. La clause qui mentionnerait un montant de 30% de la moyenne des salaires en cas de licenciement et de 20% en cas de démission obligera l’employeur à verser le montant le plus élevé, quel que soit le mode de rupture du contrat.

Comment s’organise la renonciation de l'employeur ?

Il est admis que l'employeur dispose de la faculté de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence. Cette faculté doit être prévue dans le document réglementant la clause de non-concurrence. Si rien n’est mentionné à ce sujet, vous avez toutefois la faculté de vous mettre d’accord avec votre employeur.

En effet, un employeur peut être intéressé par le fait de  ne pas verser la contrepartie.

Afin d’éviter un litige sur l’existence de la renonciation, celle-ci doit être claire. En général, le formalisme de la renonciation est prévu dans la clause ou dans l’accord collectif.

En cas de rupture conventionnelle, la problématique de la renonciation à la clause de non-concurrence devra être abordée et mentionnée dans le document formalisant la rupture conventionnelle.

Que risque un salarié qui ne respecte pas la clause en qualité de salarié ?

Le salarié qui ne respecte pas la clause ne percevra plus le versement de l’indemnité et il prend le risque d’être condamné au versement de dommages et intérêts si l’employeur saisit le juge prud’homal.

Si la clause mentionne de manière forfaitaire un montant d’indemnisation en cas de non- respect par le salarié de la clause, il s’agit très certainement d’une clause dite « pénale ». Dans cette hypothèse, le juge dispose de la faculté de moduler le montant des dommages-intérêts en fonction du préjudice réel subi par l’employeur.

Que risque l’employeur qui ne respecte pas la clause ?

Si le salarié saisit le juge, il pourra obtenir des dommages intérêts qui seront fonction du préjudice subi et demander le paiement de l’indemnité de non-concurrence pour la période durant laquelle le salarié a respecté l’obligation. En revanche, il est libéré de son obligation de non-concurrence pour l’avenir dans la mesure où l’employeur n’a pas respecté sa propre obligation.

Si vous disposez d’une clause de non-concurrence et que votre processus de recrutement avance avec un chasseur de tête ou directement avec un nouvel employeur, nous vous invitons à en parler librement. Chacune des parties souhaitant que les choses se passent le mieux possible, une solution sera probablement trouvée et vous ferez ainsi preuve de loyauté… ce qui est généralement apprécié.

Isabelle DEZANIAUX

DRH

[1] la durée de la clause peut être de quelques mois à plusieurs années. En général, la limite maximale admise est de deux ans.

[2] la limitation peut  être plus ou moins importante. (région/ le territoire français/ Les pays de l’Union Européenne)